Pontes de Mannesmann

PARECER Nº 95

SOBRE PEDIDOS DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA, BASEADOS EM TÍTULOS FALSOS, E DE AÇÃO EXECUTIVA EM QUE A FALSIDADE DOS TÍTULOS AFASTA TRATAR-SE DE DÍVIDA CERTA.

I - OS FATOS

(a) Foi pedida, em Belo Horizonte, por Herbert Marent, a decretação da abertura da falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann, e o juiz denegou-a, por serem falsos os títulos apresentados.

(b) Também no Estado da Guanabara foi feito o mesmo pedido, por Marcus Crinspum, perante o Juízo da 6ª Vara Cível, que se julgou incompetente, por ser situado em Belo Horizonte o principal estabelecimento da Companhia Siderúrgica Mannesmann. A decisão foi confirmada pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Guanabara, unanimemente. Em conseqüência disso, ou autos em que se pedira a decretação da abertura da falência foram remetidos para Belo Horizonte, onde, posteriormente à chegada, o Juiz da 2ª Vara Cível daquela Comarca, indeferiu o pedido, por entender que também se fundava em títulos falsos, no curso do processo, se alegara e provara.

(c) Algumas ações executivas foram propostas por portadores de títulos, contra a empresa, no Foro do Rio de Janeiro, no de São Paulo e no de Belo Horizonte.

No Rio de Janeiro, na ação proposta por Danilo Joaquim Guilhermina dos Santos, foi a empresa citada, tendo-se procedido à penhora, que recaiu em depósito existente no Banco da Província do Rio Grande do Sul.

No prazo de vinte e quatro horas, fixado pelo art. 299 do Código de Processo Civil, a Companhia Siderúrgica Mannesmann requereu a decretação da nulidade da citação, com o argumento de serem falsos os títulos. Ainda não foi decidido pelo juiz, porque não fora completado o procedimento da penhora, pois que teria de Ter ciência a empresa, e não fora expedida a carta precatória para Belo Horizonte.

Os indeferimentos dos pedidos de decretação de abertura da falência estabeleceram que os processos eram baseados em títulos falsos. Daí terem portadores lançado mão de ação executiva de títulos extrajudiciais, para que, com as penhoras sucessivas, se agravassem os depósitos bancários da empresa, levando-a à paralisação de seus negócios e de qualquer atividade social.

II - OS PRINCÍPIOS

(a) Para que haja executividade, é preciso que se repute título executivo e instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de executividade.

Quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício das pretensões pé-processual à execução), tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial.

(b) O título extrajudicial, para o ingresso da ação executiva, há de ser suficiente. O serventuário de justiça, que apresenta pedido de execução para cobrança de custas, tem de juntar documentos do seu cargo e da contagem das custas. Se nas vinte e quatro horas a que se refere o Código de Processo Civil, art. 299, o citado alega que não há prova do cargo de serventuário de justiça, ou que o demandante não o é, ou que a prova (o documento de investidura) é falsa, o juiz tem de decidir sobre isso, antes da eficácia da alternativa (pagamento ou penhora). Dá-se o mesmo a respeito dos intérpretes e tradutores públicos, dos corretores, dos leiloeiros e dos porteiros. Se algum condutor ou comissário de transporte cobra a conta, executivamente, e o demandado nega que o demandante seja condutor ou comissário, o ônus da prova incumbe, nas vinte e quatro horas, à pessoa que se diz condutor ou comissário. Somente após a decisão do juiz pode ser eficaz a alternativa. Se alguém propõe ação executiva por dívida garantida por alguma caução judicial, ou hipoteca, a alegação de falsidade ou insuficiência do título há de ser julgada antes de qualquer eficácia de penhora, porque não se refere à executividade. Dá-se o mesmo quanto a debêntures, letras hipotecárias, cupões de juros, título de penhor. Se algum credor de foros, laudêmimios, alugueres, ou rendas de imóveis, exerce a pretensão à execução, mas o pretenso devedor alega, nas vinte e quatro horas, que a assinatura é falsa, ou que o nome é de outrem, a despeito da parecença, tem isso de ser decidido antes da eficácia alternativa (pagamento ou penhora). Idem, quanto a cobrança de despesas de edifício de apartamentos, ou de prestação alimentícia, ou de renda vitalícia ou temporária, ou de conta corrente reconhecida pelo devedor, ou de warrants, conhecimento de depósito, ou de dívidas e liquidatário de massa falida.

Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das vinte e quatro horas- argúi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de Ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Trata-se de negação de executividade do título. Pode mesmo alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado.

As letras de câmbio, as notas promissórias, os cheques e outros títulos cambiariformes são líquidos; porém a certeza há de resultar do que está escrito, de veracidade das assinaturas e da observância das exigências legais. Se o sacador ou o aceitante da letra de câmbio, dentro das vinte e quatro horas, diz que a assinatura é falsa, ou que o nome é igual, ou parecido, porém não foi ele que se vinculou ao título cambiário ou cambiariforme, o juiz tem de decidirquanto a isso, porque está em exame a pretensão à execução, e não o mérito da causa.

O problema de técnica legislativa que constitui a espinha dorsal do processo das ações executivas do art. 298 do Código de Processo Civil, é o entrosamento dos dois processos, o de execução e o de cognição. Problema intercalar entre o que se levanta a propósito das medidas preventivas e o que está à base do processo de execução de sentença. A) Ali, o processo cautelar concede a constrição, elemento comum às medidas de segurança, aos adiamentos de execução e às execuções de sentenças, porém como resolução prévia e eliminadora de perigo. B) Nos processos do art. 298 do Código de Processo Civil, a constrição vai mais longe, porque se opera com execução, isto é, desde já com a transferência do poder de dispor ao estado. C) Nos processos de execução de sentença, a constrição é para a execução e sem a particularidade de ainda se Ter de decidir sobre a matéria de cognição.

A construção do praeceptum ou mandatum cum clausula iustificativa como processo em que, se o réu comparece, se transforma o preceito em simples citação, ignorava assim a justa posição temporal do exercício das duas pretensões como o fato da cognição incompleta. Tinha o processo especial (executivo, arts. 298-300) como sem qualquer cognição, - talvez fruto tardio da primitiva execução de mão própria seguida da ação do réu, tal como se vê nos povos antigos. No estado atual do problema, com ou sem o procedimento ordinário (art. 301). A contestação mostra que se fazem valer, desde o início, as duas pretensões, a pretensão à execução e a pretensão à sentença. Por isso mesmo se cinde a cognição, que é incompleta a princípio e se completa, sempre, com a sentença de condenação e confirmação do mandado executivo. A contestação não é o ponto de partida do processo de cognição; o que abre esse processo é a citação. O procedimento ordinário apenas complementa o processo e cognição, como parte eventual dele.

Cada um dos incisos do art. 298 do Código de Processo Civil menciona os pressupostos processuais especiais do processo executivo, sem os quais a via judiciária seria a condenatória. Ainda a respeito de tal início da lide, valem o princípio Iura novit curia e quaisquer outros relativos aos poderes e deveres do juiz.

Na prática, esses pontos são de relevo.

Se os processos dos arts. 298-301 do Código de Processo Civil são de cognição, ou se são de execução, é questão acadêmica. A pretensão a executar começa a ser exercida antes, ao passo que o exercício da pretensão a obter condenação, depois da qual devia ser exercida aquela, segue o seu curso, mais ou menos longo, conforme houve, ou não, contestação. A executividade prepondera, posto que a apresentação de contestação, em vez da condição de inércia para a solução da dívida, que estava no mandado, ponha a condição de confirmação desse. O elemento de cognição é inextirpável, mas o elemento de execução prepondera. De modo que o dilema “cognição ou execução” é inadmissível. O que se pode indagar é qual o que prepondera. Porque há execução e cognição, ação de execução e ação de condenação, uma vez que há dois exercícios de duas pretensões: a de condenação e a de execução, - aí invertidos.

O direito pré-processual é que diz se o título extrajudicial é título executivo ou não. Os requisitos que o direito pessoal ou real há de Ter para que a pretensão à condenação que lhe corresponde possa ser exercida simultaneamente com a pretensão à execução são pressupostos da tutela jurídica (pressupostos pré-processuais, Rechtsschutzvoraussetzungen; cf. F. STEIN, Der Urkunden – und Wechselprozess, 61 s.; Über die Veraussetzungen des Rechtsschutzes, 21 ). Os que reputam processuais, e não pré-processuais, os requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais deixam-se levar pelo fato de só se iniciar a execução depois de citado, não pagar o devedor. Daí terem pensado em metê-los em subclasse de pressupostos processuais, ditos pressupostos processuais especiais (cf. G. SCHÜLER, Der Urteilsanspruch, 64; W.SAUER, Grundlagen Des Prozessrechts, 232, que adota explicação própria, alusiva à formação da matéria de mérito). O juiz, examinando a petição, já tem cognição incompleta do mérito e atende ao que o direito pré-processual concedeu ao título extrajudicial. Não é o seu despacho que confere a executividade; preexistia, e o mandado já se expede em deferimento da parte da petição em que se exerceu a pretenção à execução (adiantada).

A ação que se faz simultânea à ação de execução, razão por que é possível adiantar-se essa ( = começar-se pela penhora ), há de ser ação de condenação. No sistema jurídico brasileiro, a ação pode ser executiva pessoal, ou executiva real. Se a pretensão é real, real é a ação executiva.

( c ) SILVESTRE GOMES DE MORAIS ( Tractactus de Executionibus iustrumentorum et sententiarum, Conimbricae, 1742, III, 285 ), falava da “ pignora praestanta per spatium viginti quatuor horarum”, de modo que, findo o tempo, se procedia à “ executio coacta”. Tal a praxe, dizia ele, e tal o estilo do Reino. Se assim não se fazia, nula seria a penhora. Se algo o exige, pode o juiz prorrogar o tempo ( PEDRO BARBOSA, Commentarii ad interpretationem Tituli, Pandectarum, de Iudiciis, Francofurti, 1729, 48 ).

MANOEL DE ALMEIDA E SOUZA ( Tratado prático e crítico de todo o Direito Enfitêutico, Lisboa, 1857, II, 268 s. ) exprobava tribunais e auditórios que “ principiavam com a penhora, sem precedente citação, citando-se só no ato da penhora o executado” e dizia tratar-se de “ erro que deve desterrar-se”. A todas as penhoras havia de “ preceder citação do condenado, para em vinte e quatro horas pagar ou nomear penhores” ( 270 ). Acrescentava: “... toda a execução que se faz por qualquer Magistrado sem prévia citação do devedor é um fato despótico, em que o Magistrado figura não como tal, mas como qualquer particular, a que pode resistir-se, e tudo é nulo”.

No Reg. Nº 737, de 25 de novembro de 1850, o art. 310 estatuía: “ O mandado executivo deve determinar que o réu pague incontinenti, ou que se proceda à penhora nos bens que ele oferecer ou lhe forem achados, tantos quantos bastem para pagamento da dívida e custas”. No art. 510: “ Se o executado, dentro das vinte e quatro horas, não pagar, ou não nomear bens à penhora, ou fizer a nomeação contra as regras do art. 508, proceder-se-á efetivamente à penhora, passando-se mandado”.

Lê-se no Código de Processo Civil, art. 299: “ A ação executiva será iniciada por meio de citação para que o réu pague dentro de vinte e quatro horas, sob pena de penhora”. Feita a penhora é que se inicia o prazo para a contestação ( art. 301 ). O prazo do art. 299 tem outra ratio legis. Idem, o do art. 918.

( d ) Nos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XIV, 72 s.: “ As exceções concernentes ao juízo são oponíveis nos prazos legais, contados conforme o art. 182 do Código de Processo Civil, com eficácia suspensiva, pois a regra jurídica concerne a quaisquer ações. As referentes aos órgãos do Ministério Público, aos serventuários e aos peritos, não têm eficácia suspensiva ( art. 189 ). A da litispendência e a de coisa julgada ( art. 182, II ), também. São processuais. A de incompetência ratione materiae pode ser alegada em qualquer tempo ( art. 182, parágrafo 1º). Bem assim, a de coisa julgada. As exceções de direito material são oponíveis em embargos do executado.

Pergunta-se: há, no direito brasileiro, processo de oposição de exceções fora ( = antes ) dos embargos do executado, ou têm de ser opostas como matéria desses embargos? Abstraiamos do que se asserta nos sistemas jurídicos estrangeiros em que há afirmação de não se poder opor exceção processual no juízo executivo, ou de só se poder opor nos embargos do executado.

Quanto à primeira afirmação, choca-se com a tradição do direito luso-brasileiro. O que se punha em discussão era o cabimento das exceções declinatórias fori, pois que o juiz ( então, apenas de regra, e, hoje, cogentemente ) é prolator da sentença exeqüenda, portanto o mesmo, e se havia de entender que se renunciara a elas, na causa principal ( JORGE DE CABEDO, Decisiones, d. 22, nº 4, 6 e 10; MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, I, 106 s. ); mas, se outra era a alegação, admitindo-se a exceção de incompetência ( JORGE DE CABEDO, Decisiones, d. 20 e 210, nº 1; ÁLVARO VALASCO, Decisionum Consultationum ac rerum indicatarum, I, 89; MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, I, 108; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria, III, 184 e 195 ). A exceção de suspeição não é de julgar-se procedente, em princípio, porque o juiz é o mesmo da ação em que se proferiu a sentença exeqüenda; mas a pessoa do juiz pode Ter mudado. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 21, parágrafo 28, davam como ratio legis da pré-exclusão o cabimento de “ outros remédios de direito “, excedendo os juízes “ o modo “ de executar. Não temos hoje tal regra jurídica e mesmo ao tempo das Ordenações Filipinas se permitia a exceção de suspeição se se havia de liquidar. Hoje, temos de entender que, se o juiz ( não só o juízo ) é o mesmo, não é de conhecer-se de exceção de suspeição, salvo se a causa da suspeição ( Código de Processo Civil, art. 185 ) é superveniente à sentença exeqüenda. Seria absurdo que fosse o juiz da execução quem se casou com a filha do autor exeqüente, ou com a autora exeqüente” .

Mesmo a respeito de execução de sentença, escrevemos: “ O conceito “ embargos do executado “ não exaure o de defesa do executado. A ação de execução da sentença ou de título extrajudicial faz nascer relação jurídica processual em ângulo, como a que se observa nas ações de cognição: exeqüente ( autor ), Estado ( juiz da execução ); Estado ( juiz da execução ), executado ( réu ). De modo que todas as exceções processuais podem ser usadas pelo réu ou executado. Daí a aplicação dos arts. 182-189. Não há, no Código de Processo Civil, qualquer norma, explícita com conteúdo das exceções processuais, concernentes ao processo em que se proferiu a sentença exeqüenda, pois o art. 1.010, I, só se refere à falta ou nulidade da citação inicial da ação de condenação.

O juiz da execução ( à diferença do juiz dos processos de cognição ), ainda que se trate de ações executivas do art. 298 do Código de Processo Civil ( executividade + condenação ), tem poder para evitar que se cumpra o seu despacho mandamenteal, revogando-o ( retirando a voz ). A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a sentença intrínseca ( decidir bem ) do que com a segurança extrínseca ( Ter decidido ), conforme a distinção que explanamos em 1922 ( Rechtssicherheit und innerliche Ordung, Blätter für vergleichende Rechtswissenschaft, 17, 1 s. ). Porém essa faculdade – ou dever – do juiz não é permanente. Cumprindo o mandado ( não só expirado para embargos do executado ), cessa esse controle do juiz, no que seria matéria de embargos do executado. O que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora. Também o seria, se o citando tivesse sabido da remessa da petição ou do ato de distribuição e – antes do despacho – fizesse ao juiz a comunicação de que a petição poderia levá-lo a despachar injustamente.

Assim, se a sentença é inexistente, ou nula ipso iure, e não se precisa de prova que dela mesma não conste, ou de certidão exibida imediatamente, pode o juiz – no intervalo entre o despacho e a citação – revogar o despacho, porque fora contra direito, sem qualquer dúvida. Também é de revogar-se o despacho, se o citando mostra que não é a pessoa que se teria de citar. Talvez mesmo não se precise de revogação, por bastar que o juiz faça o oficial conhecer da identidade da pessoa que, erradamente, ou por má informação, se ia citar. A ação executiva exige o título executivo, seja documental seja sentencial. Aí, a diferença é grande entre título documental, ou, melhor, extrajudicial, e título judicial ( sentença ), dando ensejo às duas classes de ações executivas ( Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XIV, 73 s. ) “.

No trato das exceções, deve o juiz começar pelo exame das exceções literais da declaração cambiária ( falta de legitimação material, incapacidade, carência ou insuficiência de representação, falta de vontade cambiariamente insuficiente ). De regra, delas deve conhecer o juiz e decidir de oficio. Cumpre, porém, advertir-se em que a de falsa subscrição e a de irrepresentação exigem prova que não consiste na literalidade cambiária, de modo que seria contra os princípios que o juiz as julgasse, sem provocação. O ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com pertinência, e da existência da representação competem ao autor. Por igual, da veracidade do contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor para o obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não ser sua a assinatura, ou não Ter dado poderes ao representante, põe o autor na contingência de provar que a assinatura é do obrigado e que houve os poderes, ou, se os não houve, ocorreu suprimento da vontade ou expressão de vontade de legitimação material, a falsificação do texto e outras exceções semelhantes dão a prova ao réu. São processuais as exceções concernentes à penhora ( Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 2ª ed., 367 s. ).

A nota promissória é pressuposto indispensável para o exercício do remédio cambiário específico, quer executivo, quer de rito diferente. Só o cumpre a sentença de amortização. O título deve estar completo. O título em branco precisa ser completado. Contudo, se o juiz deixou que saísse o mandado executivo, posto que em branco o título, acertado ainda se ordena que se encha, salvo se, já então, prejudicaria a defesa do réu.

III - A CONSULTA E AS RESPOSTAS

( 1 )Pergunta-se:

- Podem ser considerados “ títulos líquidos e certos “, para que com eles se proponha ação executiva, títulos indevidamente emitidos em nome da Companhia Siderúrgica Mannesmann, se neles há falsa assinatura de um de seus diretores e é exigido pela empresa, estatutariamente, a existência de firmas de dois diretores?

Respondo:

- A regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 298, XIII, concernente à eficácia executiva dos títulos cambiários e do cheque ( e outros títulos cambiariformes ), apenas é a latere do que se disse no art. 298, XII, relativo a “ credores por dívida líquida e certa, provada por instrumento público, ou por escrito particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas “. A referência especial aos títulos cambiários e ao cheque ( e a outros títulos cambiariformes, como os do art. 298, XV ) tinha de ser feita, porque – a despeito de serem dívidas líquidas e certas as que resultam de letras de câmbio, notas promissórias, cheques e outros títulos cambiariformes, a eles não se exige o instrumento público, ou o instrumento particular, com a assinatura de quem se vincula e a subscrição de duas testemunhas.

A certeza e a liquidez são pressupostos indispensáveis em quaisquer casos do art. 298, XII, XIII, XIV e XV.

Se o demandado, nas vinte e quatro horas, alega e prova que não é a pessoa vinculada, contra a qual se poderia propor a ação executiva, tem de haver decisão do juiz antes de se expedir mandado de penhora. Se se trata de pessoa jurídica, ou houve presentação, o que só o órgão presentativo, conforme a lei e os estatutos, podia fazer, ou representação, com outorga de poderes pelo órgão competente, segundo a lei e os estatutos e exercício regular dos poderes outorgados.

No caso da consulta, uma vez que os estatutos exigiam, para a presentação, as firmas de dois diretores, vinculada somente podia ficar a empresa se houve as assinaturas, verdadeiras, de dois diretores. Se as duas são falsas, ou se uma só o é, nenhuma vinculação cambiária ( ou cambiariforme ) se poderia estabelecer para a empresa

( 2 )

Pergunta-se:

- Nas vinte e quatro horas, que é o prazo fixado pelo art. 299 do Código de Processo Civil, para que o devedor pague sob pena de penhor, pode a empresa, contra a qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dos títulos, independentemente do oferecimento de bens à penhora?

Respondo:

_ Sim. A respeito da própria execução das sentenças, a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora, isto é, no prazo legalmente fixado conforme o estilo do Reino de Portugal, do Reg. Nº 737, de 25 de novembro de 1950, arts. 310 e 510, e do Código de Processo Civil, arts. 918, 992 e 998 ( cf. Comentários ao Código de Processo Civil, IV, 66-77 ).

( 3 )

Pergunta-se:

- Alegada a falsidade dos títulos, dentro do prazo previsto pelo art. 299 do Código de Processo Civil, pode o juiz exigir a penhora dos bens da empresa demandada antes de se pronunciar sobre a falsidade dos títulos?

Respondo:

- Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva.

( 4 )

Pergunta-se:

-Verificada a falsidade dos títulos, pode o juiz indeferir in limine o pedido de execução?

Respondo:

- Evidentemente, sim. O despacho do juiz, na petição inicial, com o prazo das vinte e quatro horas, é revogável, e tem de ser revogado, se a alegação é procedente. Se, ao ser pedida a execução, há prova, que o juiz conheça, ou se há razão para que o juiz ordene verificação, é dever do juiz indeferir o próprio pedido inicial.

( 5 )

Pergunta-se:

- Tendo sido subscritas as notas promissórias, indevidamente, em nome da Companhia Siderúrgica Mannesmann, e colocados no mercado paralelo, se falsa a assinatura promitente, uma vez que os estatutos da empresa exigem as assinaturas de dois diretores?

Respondo:

- Se o juiz já conhece o fato de ser falsa a assinatura de um dos diretores, não pode deferir pedido de execução contra a empresa, que não foi presentada por um órgão: o órgão, para a atividade negocial específica, tinha de ser de elemento dúplice ( dois diretores ). Se um só diretor assinou, responsável é ele, mesmo se empregou carimbo, ou dizeres como “ em nome de A “, ou “ diretor da empresa A “. A espécie insere-se nos arts. 147 e 149 do Código Comercial e nos arts. 1.304 e 1.305 do Código Civil; mas, principalmente, nos arts. 116, parágrafo 1º, e ) e 119, parágrafo único, do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940.

A ação cambiária somente pode ser exercida contra o diretor ou ex-diretor que assinou.

Este é o meu parecer.

Rio de Janeiro, em 30 de julho de 1966.

PONTES DE MIRANDA.
http://www.professorademir.com.br/arquivo_doutrina/miolodoutrinaparecer.htm