O Caso dos Exploradores de Caverna

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O Caso dos Exploradores de Caverna

Mensagem por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:22 am

No ano de 4299, Roger Whetmore mais 4 membros da Soc. Espeleológica Amadora foram aprisionados em uma caverna durante uma expedição. Iniciou-se uma grande operação de resgate em que morreram 10 operários devido a novos desmoronamentos.

Após 20 dias, com o auxilio de um rádio contactou-se as vitimas e lhes foi informado que se não houvesse imprevistos o resgate demoraria mais 10 dias, porém só sobreviveriam sem alimento por no máximo 30 dias

Roger Whetmore, em nome do grupo, perguntou se seria possível sobreviver se uma das vítimas servisse de alimento.Um médico informou que sim.

Roger solicitou que algum médico, juiz, autoridade ou até mesmo um sacerdote opinasse sobre a idéia de sacrificar uma das vítimas para que as demais sobrevivessem. Não foi atendido.

A comunicação foi interrompida, e pela falsa suposição que as baterias teriam acabado não houve mais tentativas de comunicação.

No 32o dia, eles foram resgatados e descobriu-se que Whetmore tinha sido morto 3 dias depois do úlimo contato, 23o dia após a entrada na caverna.
Após tratamento os sobreviventes foram denunciados pelo homicídio de Roger Whetmore.

Fatos: Que, o próprio Whetmore que teria proposto que um deles fosse sacrificado.Que de início não foi bem aceito pelos demais, porém acabaram por aceitando. Que foi Whetmore que propôs usar um par de dados para o sorteio; Que houve uma longa discussão a cerca do método que seria adotado;Que depois de estabelecida as regras partiram para o sorteio. Que, antes do início do sorteio Whetmore declarou que desistia e que seria melhor esperar mais uma semana, Que foi acusado pelos demais de violar o pacto.Que Whetrmore recusou-se a lançar os dados.Que sortearam em seu lugar. Que foi dada oportunidade a Whetmore para que objetasse caso houvesse incorreção no sorteio. Que não houve objeções. Que Roger Whetmore foi morto e servido como alimento.

Submetidos a um júri popular. Eximindo-se os jurados do veredicto o caso foi resolvido pelo juiz de primeira instância, que decidiu que os réus eram culpados do assassinato de Roger Whetmore e os condenou à forca, em obediência aos ditames da lei vigente no país.

Dissolvido o júri, seus membros e o juiz do tribunal enviaram uma petição ao Poder Executivo pedindo que a sentença fosse comutada em prisão de seis meses.

O chefe do Poder Executivo resolveu esperar a decisão da Suprema Corte à qual recorreram os condenados...

O primeiro voto - síntese
Ministro Truepenny C.J.:


A decisão foi acertada.

A lei é clara e o entendimento dominante não permite nenhuma excludente.

Apesar das circunstâncias mitigadoras a única saída é manter a decisão e a exemplo do juízo "a quo" peticionar ao chefe do Executivo para que considere o pedido de clemência. Que certamente deverá ser atendido pois:

Com o que dos autos consta após 3 meses de instrução dificilmente o Poder Executivo denegue o pedido. Se optar por novas diligências estaria indiretamente instaurando novo julgamento extrapolando as funções do executivo.

Assim é de se esperar que será realizada a Justiça sem debilitar a letra ou o espírito da nossa leie sem propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão.

É como voto.

Foster J.
O voto do Presidente causa espanto é sórdido e simplista.

A Lei também esta em juízo neste caso.

Se a Lei nos leva a uma conclusão que nos causa vergonha e da qual podemos somente escapar mediante uma exceção que depende do capricho do chefe do Executivo, parece que ela não pretendia realizar a justiça.

Eles são inocentes segundo 2 premissas:

1 - O direito positivo não é aplicável ao caso, que é regido pela "lei da natureza" ou direito natural.

O direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Desaparecendo este pressuposto a coercibilidade do direito positivo desaparece com ela.

Se os fatos estivesse fora do alcance da soberania do nosso Estado a lei não seria aplicada. A base do príncipio territorial e de todo o direito é a premissa segundo o qual os homens devem coexistir em uma mesma base territorial. Assim os homens quando tomaram a decisão estavam fora do alcance de nossa ordem jurídica.

No momento em que Roger Whetmore foi morto pelos réus eles não se encontravam em um "estado de sociedade civil" mas em um "estado natural" A consequencia disto é que a lei aplicável não é a nossa mas aquela que eles elegeram em comum acordo naquela situação.

Segundo os juristas antigos o governo se legítimava por um suposto contrato social. No nosso caso após uma hecatombe todos os que sobreviverão firmaram a carta política. Assim todos os poderes do Estado decorrem deste contrato originário.

A concepção de que a vida humana é um valor absoluto e não pode ser sacrificada em nenhuma circunstância é ilusória.

10 trabalhadores morreram no resgate, eles sabiam dos riscos e se arriscaram, seria Se é justo que 10 vidas tenham sido sacrificadas para salvar 5 a que título diremos que o pacto firmado pelos réus era injusto ?

2 -Só para argumentar ainda que pudessemos admitir que nossa lei fosse válida na caverna e que pela letra da lei tratam-se de assassinos.

Toda preposição de direito positivo deve ser interpretada de modo racional.
No caso Justiça Pública x Staymore o acusado foi condenado tendo em vista uma lei considera crime estacionar o carro por período superior a 2 horas. O réu tinha tentado retirar o carro mas foi impedido por uma manifestação que ele não sabia e não havia tomado parte. Este Tribunal reformou a decisão absolvendo o réu embora igualmente a lei houvesse sido violada e não fosse aplicável qualquer tipo de excludente.

Também no caso Fehler x Neegas este Tribunal teve que solucionar o caso em que a palavra "Não" inexplicavelmente fora colocada de maneira a inverter o sentido do legislador sendo que a parte final da lei era totalmente contrária ao texto final. O Tribunal afastou a literalidade da lei e retificou a redação.

Há séculos estabeleceu-se que matar em legítima defesa é escusável. Não há nada em nosso texto legal neste sentido. Várias tentativas foram feitas para conciliar a jurisprudência ao texto da lei, e na minha opinião tratam-se de sofismas. A verdade é que a exceção em favor da legítima defesa não é conciliável com as "palavras" da lei, mas somente com seu propósito.

A verdadeira conciliação da excludente de culpabilidade em razão da legítima defesa com o texto legal é a que a lei deve desistimular a prática do crime.

Ora se matar alguém em legítima defesa fosse crime , qual o desistimulo que haveria ? Ninguem que estivesse em legítima defesa deixaria de se defender por conta da lei.

Neste sentido é que a legítima defesa deve ser aplicada neste caso.

Há quem diga que o Tribunal usurpa seu poder ao decidir contrariamente ao texto da lei.(segundo a interpretação literal feita pelos leigos) Reafirmo que o Tribunal tem que ser fiel ao espírito da Lei e não um aplicar o direito burro , sem inteligência. Corrigir os erros do legislativo não é usurpar o poder do legislativo mas sim torná-lo efetivo.

Nestes termos meu voto é pela absolvição e a reforma da sentença condenatória.

É como voto.

Tatting, J.
Examinando este caso sinto-me incapaz de dissociar os aspectos emocionais e racionais, sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens e a aversão pelos atos monstruosos praticados.

Ao analisar o voto proferido pelo colega Foster sinto que esta minado por falácias e contradições.

1- "Estes homens não se encontravam em um "estado de sociedade civil" mas em um "estado de natureza". Não me parece claro porque isto seja assim, se em virtude das rochas ou porque estavam famintos ou proque tinham promulgado uma "nova Constituição" segundo a qual as leis deviam ser superadas por um lanço de dados.

E mais, se estes homens deixaram nossa jurisdição e passaram para Lei Natural em que momento isto ocorreu ? Quando do desabamento ? Quando surgiu a ameação de morte pela fome ? ou Quando firmaram o pacto dos dados ?

Esta dúvidas emergem da doutrina proposta e causam dificuldades intransponíveis. Por exemplo se um dos réus fizesse 21 anos dentro da caverna quando poderiamos considerá-lo "capaz" dentro da caverna quando não existiam nossas leis ou somente no momento em que foi resgatado e passou a viger o nosso direito positivo?

Fomos investidos pelo Tribunal para aplicar as leis de nosso país. Com que autoridade nos tranformamos em um tribunal da natureza ? Se , em verdade, estes homens se encontravam sob a lei natural, de onde vem nossa autoridade para estabelecer e aplicar aquela lei ? Certamente NÓS não estamos em um estado de natureza.

Mesmo assim examinemos o suposto Código Natural.

Que código desordenado e odioso é este !

Um código que uma cláusula contratual prevalece sobre a lei penal.

Um código que admite como válido os poderes conferidos a seus semelhantes de comer seu próprio corpo.

Além disso o contrato é irrevogável e se uma parte tenta rescindi-lo pode-se tomar as leis pelas próprias mãos e executá-la pela força. Pois embora tenha passado sem referência pelo colega a RESCISÃO UNILATERAL feita pela vítima não poderia deixar de ser apreciada.

Suponha que se a vítima se defendesse da execução e matasse um dos réus. Segundo o raciocínio defendido a vítima seria um assassino pois sequer poderia arguir a legitima defesa, pois seus atacantes estariam legalmente executando uma sentença.

Por estas razões a primeira parte dos argumentos são inaceitaveis.

Quanto a segunda parte em que ele afirma que a norma NCSA p12-a: "Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte" não é aplicavel.

Em sua essência a argumentação defende que : Nenhuma lei, qualquer que seja seu texto, deveria ser aplicada de modo a contradizer seu propósito. Um dos objetivos de qualquer norma penal é a prevenção. A aplicação da lei, qualificando como crime matar a outrem, neste caso peculiar contradiria seu propósito, pois é impossível crer que os dispositivos penais pudessem atuar preventivamente quando o agente tivesse que escolher entre viver e morrer. O raciocínio segundo o qual esta exceção é encontrada na lei, é segundo meu colega, o mesmo que conduz à admissibilidade da excludente da legítima defesa.

A primeira vista parece convincente. Reforça este entendimento o precedente Justiça Pública x Parry ;

Mas se a lei deve ser aplicada segundo seus própositos dentre eles a prevenção como solucionar o problema quando diferentes propósitos estiverem em conflito ?

O fundamento da legítima defesa como ensinada em nossas escolas diz que: O homícidio requer a "intenção" e na legítma defesa não há intenção mas sim um reflexo do instinto de auto-preservação. Sem intenção de matar não há homicídio.

Porém esta explicação não se aplica ao caso que analisamos, pois não só houve intenção, mas horas de deliberação.

Assim estariamos em um dilema adotar uma tese de um único precedente (JPxParry) ou toda a tradição jurídica consolidade e ensinada nas academias? Porém sem precedente em nossos tribunais.

Aceito o caso do "não" mas como faremos com os precedentes consagrados de nossa corte ?

No caso J.P. x Valjean o acusado foi condenado por furtar pão mesmo estando clinicamente comprovado que sem aquele alimento iriar perecer. Este Tribunal rejeitou a tese de furto famélico. Se a fome não pode justificar o furto de um alimento natural e saudável como o pão como ela pode justificar o assassinato e o canibalismo ?

Há ainda outra dificuldade no voto . Qual é o alcance da exceção ? No caso a vítima concordou desde o início com as regras, mas e se houvesse se recusado desde o início? Permitiria-se que a maioria decidisse? E se não houvesse plano nenhum e simplesmente houvessem decidido matar a vítima e se alimentar dela ? E se por diferentes critérios chegassem a conclusão que a vítima seria a escolhida por ser religiosa e os demais ateus ? ...

Apesar de improvavel que o fato se repita o Tribunal orienta as decisões futuras e garante a segurança jurídica, qual a segurança o voto proferido oferece?

Quando me inclino a aceitar os argumentos de Foster detém-me a impressão que seus argumentos são abstratos e infundados, por outro lado choca-me o absurdo de condenar estes homens quando a salvação de suas vidas causou a perda de 10 valorosos heróis. Lamento que o MP tenha decidido por acusa-los de homicidio. E em vista do exposto pela primeira vez na história desta corte recuso-me a participar da decisão deste caso.

Pelas razões expostas abstenho-me de proferir meu voto.


Última edição por Akira em Ter Mar 18, 2008 8:25 am, editado 1 vez(es)

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O Caso dos Exploradores de Caverna - continuação

Mensagem por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:22 am

Keen, J.
Inicialmente quero declarar que 2 questões não são de competência deste tribunal.

1- Saber-se a clemência deveria ser concedida caso a condenação seja confirmada. Esta questão segundo nosso sistema constitucional é privativa do executivo e desaprovo a passagem do voto do Presidente do Tribunal em que efetivamente orienta o chefe do executivo acerca do que deveria fazer. Isto é uma confusão entre esferas governamentais que o judiciário deveria ser o primeiro a evitar. Esclareço porém que se fosse chefe do executivo iria além e concederia perdão total pois eles já sofreram além do que poderiam pagar por qualquer delito que tenham cometido. Faço a observação na qualidade de cidadão, porém na qualidade de juiz não me cabe dirigir instruções ao chefe do executivo.

2- Deixo de lado a decisão se o estes homens fizeram foi "justo", "injusto", "mal" ou "bom" . Esta é outra questão irrelevante no meu mister, pois jurei aplicar não as minhas concepções de moralidade, mas o direito deste país.

Posto isso, penso que posso excluir sem comentário a primeira e mais poética parte do voto do colega Foster. O elemento de fantasia contido nos argumentos por ele desenvolvidos revelou-se de maneira flagrante na tentativa um tanto solene do meu colega Tatting de encará-los seriamente.

A única questão que se apresenta é saber se os réus privaram intencionalmente da vida a Roger Whetmore, segundo a lei.

Supõe-se evidente que qualquer observador imparcial concluirá que os réus assim o procederam.

De onde surgem as dificuldades?

Para ser claro, meus colegas não apreciam o fato de que a lei literalmente exigir a condenação dos acusados. Também não me causa prazer, porém o cargo me exige que deixe de lado minhas predileções.

Foster também não admite que tenha esta aversão à letra da lei e cria uma linha de argumentação que possibilitaria o Tribunal desrespeitar a lei.

Tempo houve neste país que o juízes efetivamente legislaram livremente e todos nós sabemos que as leis foram re-elaboradas pelo judiciário.

Isto aconteceu quando a Ciência Política não designava de maneira clara a hierarquia e a função dos vários poderes do Estado.

Todos conhecemos a trágica consequencia desta indistinção através da breve guerra civil que resultou do conflito entre o Poder Judiciário de um lado e o Executivo e Legislativo de outro.

Não é necessário enumerar os fatores que levaram a briga pelo poder, embora seja sabido que contribuíram a o carater pouco representativo da Camara, devido a critérios de eleição que não representavam a população bem como o carisma do então presidente do Tribunal.

È suficiente observar que a incerteza de outrora foi substituida pelo príncipio bem determinado que devemos aplicar a lei fielmente e interpreta-la de acordo com seu significado evidente. Vedando a aplicação de nossas concepções pessoais de justiça.

Muitos juízes ainda não se adaptaram a nova ordem e a exemplo do colega Foster tentam distorcer a lei para adapta-la a suas conviccoes pessoais.

Estou familiarizado com o modo que os juízes mudam a lei de modo a adequar ao seu convencimento de tal forma que se o colega Foster estivesse impedido de votar e me falasse que era contra tal dispositivo eu poderia facilmente elaborar o voto com a mesma fundamentação que ele utilizaria.

Este modo consiste em 3 etapas:

1- A 1a consiste em adivinhar algum "propósito" único a que serve a lei, embora nenhuma lei em uma centena tenha propósito único e embora os objetivos da lei sejam diferentemente interpretados segundo o interesse envolvido.

2 - A 2a etapa consiste em descobrir que um ser mítico chamado "o legislador" na busca deste "propósito" imaginado omitiu algo ou deixou alguma lacuna ou imperfeição em seu trabalho e

3- A parte final e mais reconfortante da tarefa é a de preencher a lacuna assim criada.

A inclinação de meu colega Foster para encontrar lacunas nas leis indica que em suma que não lhe agradam as leis.

Segundo meu colega a lacuna do assinato é a prevenção, porém meu colega Tatting já mostrou o quanto é omissa esta interpretação.

O carater essencialmente ardiloso da tentativa do meu colega Foster de encobrir sua reformulação da lei escrita com uma aparencia de legitimidade mostra-se tragicamente no voto do meu colega Tatting. Neste o juiz Tatting debate-se ardorosamente para combinar o vago moralismo de seu colega com o seu próprio sentimento de fidelidade a lei escrita. O resultado desta luta não podia ser outro senão o completo fracasso no desempenho da função judicial.

Minha conclusão é de que se deve confirmar a sentença condenatória.

É como voto.


Última edição por Akira em Ter Mar 18, 2008 8:24 am, editado 1 vez(es)

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Caso dos Exploradores de Caverna - continuação

Mensagem por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:23 am

Handy, J.
Ouvi com estupefação os angustiados raciocínios que este caso trouxe à tona.

Nesta tarde ouvimos arrazoados sobre as distinções entre direito positivo e direito natural, a letra e o propósito da lei, funções judiciais e executivas, legislação oriunda do judiciário e do legislativo. Minha única decepção foi que ninguém levantou a questão da natureza jurídica do contrato celebrado na caverna - se era unilateral ou bilateral, e se não se poderia considerar que Whetmore revogou a sua anuência antes que se tivesse atuado com fundamento nela.

O que é que todas essas coisas tem a ver com o caso?

O problema que temos que devemos decidir é o que nós, como funcionários públicos, devemos fazer com esses acusados.

De todos os ramos do governo, é o Judiciário o que tem maiores possibilidades
de perder o contato com o homem comum.

Ao passo que as massas reagem diante de uma situação conforme ela se apresenta em seus traços mais salientes, nós juízes dividimos em pequenos fragmentos cada situação que nos é apresentada. Juristas são contratados pelos antagonistas a fim de
analisar e dissecar. Juízes e advogados rivalizam em ver quem é capaz de descobrir o
maior número de dificuldades e distinções em um só conjunto de fatos. Cada litigante
tenta encontrar casos reais ou imaginários, que irão causar embaraço às demonstrações do lado oposto. Para escapar a esta dificuldade, ainda outras distinções são inventadas e introduzidas na situação. Quando um conjunto de fatos é exposto a tal espécie de tratamento por um tempo suficiente, toda sua vida e essência tê-lo-á abandonado, dele não restando senão um punhado de poeira. Percebo que, sem dúvida alguma, sempre que haja regras e princípios abstratos, os juristas poderão fazer distinções.

Acredito que todos os funcionários públicos, inclusive os juízes, cumpririam melhor seus deveres se considerassem as formalidades e os conceitos abstratos como instrumentos.

Governos soçobraram e mais miséria humana foi causada pela ausência deste acordo entre governantes e governados do que por qualquer outro fator que se possa discernir na história.

Desde o momento em que se introduz uma cunha entre a massa do povo e aqueles que dirigem sua vida jurídica, política e econômica, a sociedade é destruída. Então nem a lei da natureza de Foster, nem a fidelidade à lei escrita de Keen, não servirão de mais nada.

Aplicando estas concepções ao caso sub judice, sua decisão se torna, conforme referi, bastante fácil. A fim de demonstrar isso terei que divulgar certas realidades que meus colegas, como pudico decoro, julgaram adequado omitir, ainda que delas tenham tanta consciência quanto eu próprio.

A primeira delas é que este caso despertou um enorme interesse público tanto no
país quanto no exterior. Quase todos os jornais e revistas publicaram artigos a seu respeito; colunistas partilharam com seus leitores informações confidenciais referentes ao próximo passo do Poder Executivo; centenas de cartas aos editores foram publicadas. Uma das grandes cadeias de jornais fez uma sondagem de opinião pública acerca da questão - "que pensa você que a Suprema Corte deveria fazer com os exploradores de cavernas?" Cerca de noventa por cento expressaram a opinião de que os acusados deveriam ser perdoados ou deixados em liberdade, com uma espécie de pena simbólica. Portanto, é perfeitamente claro o sentimento da opinião pública frente ao caso. Alias, poderíamos tê-lo sabido sem a sondagem, com base no senso comum ou mesmo observando que neste Tribunal há manifestamente quatro homens e meio, ou seja noventa por cento, que partilham da opinião comum.

Isto torna óbvio não somente o que deveríamos, mas o que devemos fazer, se desejamos preservar entre nós e a opinião pública uma harmonia razoável e decente.

O fato de declararmos estes homens inocentes não nos envolve em nenhum subterfúgio ou ardil pouco digno. Tampouco é necessário qualquer principio de interpretação legal que não esteja de acordo com o modo de proceder deste Tribunal.
Certamente nenhuma pessoa leiga pensaria que, absolvendo estes homens, nós tivéssemos desvirtuado a lei mais do que nossos predecessores o fizeram quando criaram a excludente da legítima defesa. Se uma demonstração mais detalhada do método seguido para harmonizar nossa decisão com o dispositivo legal fosse julgada necessária, contertar-me-ia em fixar-me nos argumentos desenvolvidos na segunda e menos fantasiosa parte do voto do meu colega Foster.


Estou convicto de que meus colegas se horrorizarão por eu ter sugerido que este
Tribunal leve em conta a opinião pública. Mas detenhamo-nos imparcialmente em algumas das realidades da aplicação da nossa lei penal.

Quando um homem é acusado de ter cometido um crime há, de maneira
geral, quatro modos segundo os quais ele pode escapar da punição.

- Um deles consiste na decisão do juiz, de acordo com a lei aplicável, de que ele não cometeu nenhum crime.

- Uma decisão do Representante do Ministério Público não solicitando a instauração do processo;

- Uma absolvição pelo júri;

- Um indulto ou comutação da pena pelo Poder Executivo.

É verdade que no caso do júri procuramos restringir suas deliberações ao âmbito daquilo que é juridicamente relevante, mas não nos podemos iludir acreditando que esta tentativa seja realmente bem sucedida

Se se tivesse dado instruções ao júri no sentido de que a fome dos réus e o convênio que firmaram não constituem defesa à acusação de homicídio, seu veredicto as teria quase que certamente ignorado, torcendo a letra da lei mais do que qualquer um de nós seria tentado a fazer.

É evidente que a única razão que impediu que isto sucedesse foi a circunstância fortuita de ser o porta-voz do júri um advogado. Seus conhecimentos capacitaram-no a imaginar uma fórmula verbal que permitisse ao júri furtar-se de suas usuais responsabilidades.

Meu colega Tatting expressa contrariedade por não ter o Representante do Ministério
Público decidido o caso por si, abstendo-se de requerer a instauração do processo.
Estrito como é no cumprimento das exigências da teoria jurídica, ficaria satisfeito
em ver o destino destes homens decidido fora do Tribunal pelo Representante do Ministério Público, fundado no senso comum. O presidente do Tribunal, de outro lado, desejaria que a aplicação do senso comum ficasse para o final, embora, como Tatting, não queira dele participar pessoalmente.

Isto me leva à parte conclusiva de minhas observações, referente à clemência
executiva. Antes de discutir este tópico diretamente quero fazer uma observação conexa acerca da sondagem de opinião pública. Como disse, noventa por cento das pessoas pretende que a Suprema Corte deixe os acusados em inteira liberdade ou que se lhes aplique uma pena meramente nominal. Os dez por cento restantes constituem um grupo de composição singular com as mais curiosas e divergentes opiniões. Um dos nossos especialistas universitários fez um estudo deste grupo e descobriu que seus membros dividem-se em padrões determinados. Uma porção substancial deles é assinante de excêntricos jornais de circulação limitada, os quais deram aos seus leitores uma versão destorcida dos fatos em causa. Alguns pensam que "espeleólogo" significa "canibal" e que a antropofagia constitui um principio adotado pela Sociedade.

Mas, o ponto sobre que desejo chamar a atenção é este: embora quase todas as variedades e matizes de opiniões concebíveis estivessem representadas neste grupo, não havia, tanto quanto sei, ninguém nele, nem no grupo majoritário dos noventa por cento, que dissesse: "penso que seria de bom alvitre que os tribunais condenassem estes homens à forca e que, em seguida, outro poder do Estado os absolvesse"

Agora chego ao ponto mais decisivo deste caso. Um ponto conhecido de todos
nós neste Tribunal, embora meus colegas tenham julgado conveniente ocultá-lo sob suas togas. Trata-se da probabilidade alarmante de que, se a solução do caso for deixada ao Chefe do Poder Executivo, ele se recusará a perdoar estes homens ou comutar sua sentença. Como todos nós sabemos o Chefe do Poder Executivo é um homem hoje de idade avançada e de princípios muito rígidos. O clamor público normalmente produz nele um efeito contrário ao esperado. Como disse a meus colegas, acontece que a sobrinha de minha esposa é íntima amiga de sua secretária. Fui informado por esta via indireta, mas, segundo me parece, completamente fidedigna, que ele está firmemente determinado a não comutar a sentença se nós julgarmos que estes homens transgrediram a lei.

Devo confessar que, quanto mais velho me torno, mais perplexo fico ante a recusa
dos homens em aplicar o senso comum aos problemas do direito e do governo;

A propósito, deparei-me com problemas semelhantes aos que ora aqui se esboçam, justamente no primeiro caso que julguei como juiz de primeira instância do Tribunal do condado de Fanleigh.

Uma seita religiosa expulsara um sacerdote que, segundo se dizia, tinha se convertido
aos princípios e práticas de uma seita rival. O sacerdote difundiu uma nota acusando
os chefes da seita. Certos membros leigos dessa igreja anunciaram uma reunião
pública em que se propunham explicar a posição da mesma. O sacerdote assistiu a essa reunião.

Alguns afirmaram ter-se ele introduzido furtivamente, utilizando-se de um dis25
farce; o sacerdote declarou em seu testemunho que tinha entrado normalmente como um membro do culto. De qualquer forma, quando os discursos começaram, ele os interrompeu aludindo a certas questões respeitantes aos negócios do culto e fez algumas declarações em defesa de seus próprios pontos de vista. Foi atacado por participantes da reunião que lhe deram uma enorme surra, do que lhe resultou, dentre outros ferimentos, uma fratura na mandíbula. O sacerdote intentou uma ação de indenização contra a associação patrocinadora da reunião e dez indivíduos que alegava terem sido seus agressores.
Quando chegamos à fase de julgamento, o caso pareceu-me, a princípio, muito
complicado. Os advogados levantaram múltiplos problemas legais. Havia difíceis questões concernentes à admissão da prova e relativamente à demanda contra a Associação, alguns problemas girando em torno da questão de saber-se se o sacerdote havia se insinuado ilicitamente na reunião ou se havia recebido autorização para dela participar. Como noviço na magistratura, sentia-me impaciente por aplicar meus conhecimentos adquiridos na Faculdade, e logo comecei a estudar estas questões atentamente, lendo todas as fontes mais autorizadas e preparando considerandos bem fundamentados. À medida que estudava o caso envolvia-me progressivamente mais em suas perplexidades jurídicas, tendo chegado a aproximar-me de um estado semelhante àquele de meu colega Tatting neste caso. Subitamente, porém, apercebi-me claramente de que todas estas intrincadas questões realmente nada tinham a ver com a questão, e comecei a examinála à luz do senso comum. Imediatamente o litígio ganhou uma nova perspectiva e deime conta de que a única coisa que me incumbia fazer era absolver os acusados por falta de provas.

O conflito em que o autor fora ferido tinha sido muito confuso, com algumas pessoas tentando chegar ao centro do tumulto, enquanto outras procuravam afastar-se dele; algumas golpeando o sacerdote, ao passo que outras aparentemente tentando protege-lo. Teriam sido necessárias algumas semanas para apurar a verdade. Decidi então que nenhuma mandíbula fraturada era tão importante para a Commonwealth (os ferimentos do sacerdote, seja dito de passagem, tinham se curado neste meio tempo, sem que o desfigurassem e sem qualquer diminuição de suas faculdades normais).

Ademais,convenci-me profundamente de que o autor tinha, em larga medida, dado causa ao conflito. Ele sabia quão inflamadas estavam as paixões e podia facilmente ter encontrado outro lugar para exprimir seus pontos de vista. Minha decisão foi amplamente aprovada pela imprensa e pela opinião pública, as quais não podiam tolerar as concepções e práticas que o sacerdote expulso tentava defender.

Agora, depois de trinta anos, graças a um ambicioso Representante do Ministério
público e a um porta-voz do júri legalista, encontro-me diante de um caso que suscita
problemas que, no fundo, são muito semelhantes àqueles contidos no litígio que terminei de expor.

Concluo que os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acusação e que a sentença deve ser reformada.

É como voto.

O veredito
Tatting, J.


O presidente do Tribunal perguntou-me se, depois dos dois votos que acabam de
ser enunciados, eu desejaria reexaminar a posição que assumi anteriormente. Quero
expressar que depois de ouvi-los sinto-me bastante fortalecido em minha convicção de
que não devo participar do julgamento.


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Ocorrendo, destarte, empate na decisão, foi a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância confirmada. E determinou-se que a execução da sentença tivesse lugar às 6 horas da manhã da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300, ocasião em que o verdugo público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca.

FIM
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Debates : O Chefe do Executivo convencido pela opinião pública e por parecer do ministro da justiça devolveu o caso ao Tribunal para que ele se manifestasse quanto a questão levantada pela defesa que ao caso deve-se aplicar a lei brasileira.

Resolvida questão prévia no sentido de se aplicar ao caso a lei brasileira.Submeto a matéria ao pleno do Tribunal. Como votam os senhores Ministros?

Convidad
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Parecer Des. Jose Roberto Neves Amorim

Mensagem por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:26 am

O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAÇÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o português pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso à luz do ordenamento jurídico pátrio, com especial atenção à Carta Magna e ao Código Penal Brasileiro.

Reconhece-se desde já a variedade de filosofias jurídicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juízes do caso. Sendo assim, não se tem a audácia de pretender construir aqui uma argumentação que figure como única e absoluta solução admissível para o tema, antes pelo contrário. Reconhece-se que uma situação como esta, dado as condições peculiares que a envolvem, favorece argumentações que defendem teses diametralmente opostas.

(...)

Como todos os Estados Democráticos de Direito, a República Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5°, caput [3], da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivíduo. Ao declarar isso quer a Constituição dizer que o indivíduo tem direito a uma continuidade na sua existência como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de José Afonso da Silva, tem "direito a não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável".

É pelo reconhecimento deste direito de continuidade à vida que a legislação penal tipifica e pune os atos atentatórios à existência e à integridade física e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano é conduta que se amolda à norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Código Penal (homicídio), que prevê pena de reclusão de seis a vinte anos para o autor deste delito.

Numa primeira análise a solução do caso em tela parece simples: se a norma penal prevê que quem mata pratica conduta típica do homicídio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, então a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal.

Entretanto, na linha da boa doutrina de Damásio E. de Jesus, a conduta típica não basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessário que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilícito, antijurídico. Geralmente o fato típico também é antijurídico[4], salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificação) que, nos termos do art. 23 do Código Penal são o estado de necessidade, a legítima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou à figura típica.

Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislação brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Código Penal: o estado de necessidade.

Dentre acontecimentos históricos que se tornaram famosos o direito aponta como típicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Méduse", que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147 pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embarcações romperam-se e não foram reatados. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 náufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate inglês Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vários dias no mar, o mais jovem náufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o júri.

Os doutrinadores pátrios também exemplificam casos que configurariam típicos estados de necessidade. Cite-se, como exemplo, Magalhães Noronha, que aponta como clássicos os casos "do expectador de uma casa de diversões que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não suporta o seu peso etc." e continua afirmando estarem, "sem a menor dúvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tábua e dos dois náufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedições, morrendo à fome, os expedicionários combinam matar e comer um companheiro".

Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensáveis:

a) Atualidade do perigo: consiste na exigência de que o perigo seja atual ou que esteja na iminência de ocorrer. A caracterização de um simples perigo eventual não legitima a aplicação da excludente da ilicitude;

b) Inevitabilidade do perigo: a situação deve estar de tal forma configurada que não admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurídico sem violar direito alheio. Também deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possível. O sacrifício de bem jurídico de terceiro inocente só é admitido pelo ordenamento jurídico como recurso último para que o sujeito proteja direito seu ou de teceiro;

c) Que o perigo não tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito;

d) Razoabilidade da conduta do agente: É necessário que não seja razoável se exigir o sacrifício do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilíbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado, isso porque não se pode exigir de ninguém conduta de santo ou mártir a sacrificar bem seu em nome da preservação de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrência não concorreu.

Presentes estes requisitos configurado está o estado de necessidade a licitar a conduta típica do sujeito.

Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era iminente, tendo o próprio médico da equipe de salvamento admitido que eram praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo período mínimo estimado de dez dias para o sucesso das operações de salvamento; (b) a caverna calcárea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores não oferecia qualquer forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invés da própria carne humana dos próprios exploradores. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o único recurso possível para satisfazer a necessidade vital de alimentação; (c) ao perigo de morte por inanição nenhum dos exploradores tinha dado causa já que a caverna subterrânea em que se encontravam presos teve sua saída bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurídicos em conflito são a vida de cada um dos exploradores não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros

Vê-se, portanto, que sob o império da legislação penal brasileira o estado de necessidade resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os sobreviventes seriam absolvidos da acusação de homicídio. A Carta Constitucional não preve solução diversa. O bem jurídico que estava em jogo era a vida e ela a Constituição erigiu a patamar de direito fundamental. Quando o direito à vida de duas pessoas entram em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situação não há como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado no inc. XLI do art. 5° do seu próprio texto[6], incorrendo em explícita contradição. Nas palavras de Magalhães Noronha: "Na colisão de dois bens jurídicos igualmente tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a solução do conflito para proclamá-la legítima.

É porque a Constituição proclama o direito fundamental do indivíduo à vida – pré-requisito para a existência de todos os outros direitos - que, nas palavras de José Afonso da Silva, pelo nosso ordenamento "se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvação da própria."

NOTAS:

[1]Como poderá o leitor observar ter-se-ão como verdadeiras as declarações dos sobreviventes, sem questionamentos sobre a sua validade, somente com o propósito de viabilizar este estudo.

[2] Inobstante as flagrantes diferenças entre o direito processual penal e material penal expostos no caso e os seus correspondentes brasileiros acredita-se que a situação fática apresentada serve ao propósito visado.

[3] Sob o Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituição Federal dispõe em seu 5° artigo, caput, que "Todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança ..." Grifou-se.

[4] Em verdade antijuridicidade (ou ilicitude) e tipicidade são conceitos que andam juntos. Existe uma presunção de que o fato que se ajusta ao tipo é antijurídico, presunção que só é afastada se a lei permitir expressamente o comportamento típico do sujeito. É o que ocorre no art. 23 do Código Penal Brasileiro.

[5] O trágico naufrágio da fragata La Méduse foi imortalizado em famoso quadro de Géricault, hoje no Museu do Louvre, em Paris.

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Re: O Caso dos Exploradores de Caverna

Mensagem por Ricardo Kawashita em Ter Mar 18, 2008 6:56 pm

Eu lembro desse conto nas aulas de introdução ao direito.

Eu deveria me posicionar quanto ao caso, e lembro de ter dito que os exploradores deveriam ser condenados. Embora a tese do Des. Amorim seja pela aplicação do estado de necessidade, eu argumentei na época que os exploradores tinham se colocado em perigo por conta própria. As cavernas calcárias são sim sujeitas a desabamento, principalmente se um grupo de exploradores amadores inventa de entrar por conta própria.

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Jogar dados para determinar a morte é homícidio.

Mensagem por Convidad em Ter Mar 18, 2008 10:31 pm

Um argumento que pode ser utilizado para defender a condenação é que não havia perigo iminente de morte e que ao se determinar quem deveria morrer por sorteio estaria independente da necessidade de alimento elegendo a vítima de homícidio para fins "egoísticos" ou seja aumentar as chances de sobrevivência, tendo em vista que naquele momento ninguém estava em vias de sucumbir. (a vítima foi morta a força, o que indica que os envolvidos ainda possuiam integridade física).

A morte por inanição não é exata sendo razoável supor que dependendo das condições físicas de cada um a morte ocorreria em tempos diferentes, logo poderia se admitir o estado de necessidade se houvesse a decisão de se alimentar daquele que "naturalmente" morresse primeiro (caso dos sobreviventes dos Andes) mas não se pode deixar de punir aqueles que decidiram cometer homícidio para "aumentar" as chances de sobrevivência.

Uma outra solução poderia ser a condenação pelo homicídio porém deixar de aplicar a pena tendo em vista o sofrimento pela experiência já teria sido por si uma punição. Neste caso buscasse evitar uma autorização a violação do direito positivo.

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Re: O Caso dos Exploradores de Caverna

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